编者按：北京市农权律师事务所创始人、法律预测实践研究中心主任王焕申，自1993年做执业律师，1995年《新农民》杂志为其“农村法律事务部”开辟咨询热线，开始办理农村征地拆迁、土地所有权使用权争议、土地承包纠纷等案件，且只代理弱势一方，专门为农民等弱者维权，此后还精心打造了农民权利网这个宣传服务平台。通过代理土地所有权争议案件，上世纪六十年代某些单位非法占用农民的土地归还了农民。针对违法占地征地拆迁案件摸索出“深查违法、多管齐下、以力促谈”的独特办案模式。不少案件影响很大，2006年宜兴竹海拆迁案被国内外媒体如中央电视台时代周刊等广泛报道。特别是“受害人维权反成罪犯”这类涉及地方政府利益的特殊刑事案件，经他辩护，多个案件被告人最终被判决无罪或检察院撤诉，免于刑事处罚的更多。他办理了我国第一起被告人因自发组织罢免村委会被判刑的案件(1999年)，该案因涉及村民自治及行使罢免权的重大政治权利问题，受到民政部有关部门的关注成为与律师所的合作研究案例。办理了我国第一个因上访引起的涉嫌敲诈勒索政府的案件(2001年)，该案因具备上访是否属于威胁手段、政府能否成为被敲诈对象、索要赔偿数额高能否质变为非法等各关键要素，成为同类案件的典型代表性案例。他最近一年几乎全身心投入到法律预测问题的实践和研究，发起成立了农权律师所法律预测实践研究中心。就有关问题农权律师事务所编辑与王焕申主任进行了访谈对话。

　　问题一

　　1、农权法律网：为什么要成立法律预测实践研究中心?法律预测是什么?与律师办案有什么关系?

　　王焕申：预测是法律最重要的功能之一，一个行为会产生怎样的法律后果，法官对一个案件会做出怎样的判决，我们是应该事先可预测的。但我代理的受害者维权被指控为犯罪或被治安处罚这类特别案件，因其执法司法结果出现了极大的不确定性，造成了相关法律问题预测功能的失灵或半失灵的严重后果。预测难，是我们成立法律预测实践研究中心的动力。

　　2001年刘金元案，因地方政府部门多收农业税问题刘金元上访，后与乡政府签订协议，得到了2.2万元损失赔偿款。1年后以敲诈勒索(政府)罪被指控，一审判3年有期徒刑，上诉后发回重审，重审改判有期徒刑11个月，再次上诉再次发回重审，最终检察院撤诉。龚茂等多人因承包地被得大高速公路非法占用而去阻止施工，被指控聚众扰乱社会秩序罪，一审开庭后检察院撤诉。乔海入、乔现书(二乔)因村干部侵权问题到北京上访，被指控构成寻衅滋事罪一审判刑1年零6个月，经上诉二审法院发回重审后检察院撤诉。兰崇如等人因大同大学占地上访被指控构成聚众冲击国家机关罪，起诉开庭两次后检察院撤诉。张茂伟等4人因党籍问题在某市纪检委门前打条幅上访，涉嫌扰乱公共秩序4人被行政拘留，后经两次上诉二审法院直接改判撤销拘留赔偿损失。2017年，白英因供热公司施工损坏自家菜地，故阻止挖掘机以便讨说法，被指控聚众扰乱社会秩序罪，一审判决有罪，经上诉二审法院发回重审，重审最终判决白英无罪。以上这些都是受害者正常维权被指控为犯罪或治安处罚的标本案件，涉及聚众扰乱社会秩序罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众冲击国家机关罪、扰乱公共秩序等几类最常用罪名或治安处罚，非常适合我们用于法律预测实践研究。

　　他们本来都是最普通的农民，却因为一件突然找上们来的侵权事件，比如承包地被占房屋被拆或者其他侵害，作为受害者的他们，不得不去商谈去解决。却因此改变了命运，为了得到无罪判决的公平答案，要煎熬苦等1年2年3年，白英煎熬了5年。不少人的肉体和精神被重压摧毁。我国的大法官最高人民法院原副院长沈德咏指出：“要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”美国最高院一个大法官也说过，和平年代没有比摊上刑事官司更恐怖的事情了。

　　我们稍稍描述一下这些当事人的惨境和悲苦，是要知道错案的后果是多么严重，我们必须找出原因并采取对策避免或减少类似悲剧的不断重演。

　　同一个案件却得出有罪无罪地下天上完全相反的两种判决或结论，一审法官和侦查、起诉阶段明显存在造法(过度的自由裁量)，如果不是中级法院二审的公正判决以及某些检察院意识到错误后的主动撤诉，这些无辜的受害人就会真的成为罪犯。这一具有高度不确定性的司法过程导致了两个方面的后果：

　　其一是严重伤害了大众的法感情和法治信仰，损害了基本权利保障制度。

　　1、公民的基本权利无法行使或难以行使。这些当事人都是因为承包地被占或者其他权利受到侵害，然后进行交涉或者去上访申诉。行使的是土地承包权、财产权、协商权、索赔权、上访权、申诉权等等一系列法律赋予公民的最基本权利。对这些基本权利的行使予以否定性评价，会严重损害权利保障的基本法律制度。

　　2、每一个案件如果错了就等于两个错案，一个错案是指把无辜农民变成了罪犯。另一个错案是指让真正的罪犯(如非法占用破坏耕地或者毁坏房屋财产的开发商)逃避了法律制裁。

　　3、动不动对应该倾斜保护的受害者和弱者使用刑罚，严重伤害人民的法感情。

　　我们经常强调弱势群体要特别保护，比如贫困群体、病患群体、残疾群体，今天又把民营企业家群体作为法律重点保护的弱势群体。其实这些权利受到强者侵害却难以自救的弱者更需要法律的特别保护。但他们不仅没有享受倾斜保护反倒要遭受刑罚，而侵权者却成为保护对象，这种颠倒错乱必然严重伤害大众的法治信仰。

　　其二是损害了法律的预测指引功能，危及了司法公信力。

　　可预测是法律的最重要功能。传统的法律常识告诉我们，预测时只要对照法条就能够确定自己行为的法律后果，正常维护权利的行为肯定不属于违法更不会被指控为犯罪。相反，违法占地拆房等侵权行为才应该受到法律制裁。但上述标本案件审判过程和结果的高度不确定性，使当事人原来的预测险些失灵，而其他一些同类案件最终判决被告人有罪，使得原来的预测完全失灵。预测难，迫使人们必须重新认识法律的预测功能。预测还能不能有用?或者应该根据什么预测?这正是我们要重点实践和研究的问题。

　　白英他们的遭遇就是我们每一个人可能的遭遇，因为在正常的生活中，我们每一个人的权利都可能受到侵害，也自然要去维护权利。一个叫黄静的女孩因购买的笔记本电脑出现质量问题与商家协商要求赔偿500万美元，被以敲诈勒索罪逮捕，后北京市海淀区检察院认为属于维权行为决定不起诉并予以国家赔偿。消费者因为冰糕有脏东西、方便面不合格、奶粉含三聚氰胺，财产权利人因财产受到侵害、房屋遭到毁坏等等问题引起的索赔行为都曾经有被追究刑事责任的案例，最近也还有人咨询“我爸因为要拆迁款公安局以敲诈勒索把我爸刑事拘留了，请问怎么办?”类似的事情是我们每一个人都可能遇到的，而且也不可能每一个人都采取消极忍受的鸵鸟策略。

　　在一个法治国家，法律制约渗透到我们生活的方方面面，预测我们的行为会产生怎样的法律后果，指引我们如何遵守法律使用法律，才能既享受了法律赋予自己的权利过一种安定自由的生活，又避免或减少涉嫌违法甚至犯罪的风险，不惹上那种令人恐怖的官司，远离牢狱之灾。这一切都需要法律预测功能发挥作用。很多时候，法律预测是我们的头等大事，比看病比挣钱还重要。

　　面对客观存在的法律复杂性和不确定性，进行法律预测决不是那么简单。比如要预测一个行为是否合法?必须进行系统性整体性研究。除了法条，你还要研究行政执法和公检法这些执法司法者的态度和决定，因为假如一旦案发，决定你有罪无罪的是他们。既然执法司法者的决定如此重要，我们可通过剖析标本案件的审判过程看看执法司法者的侦查起诉审判受到了哪些因素影响?决定和判决为何会存在高度不确定性，即被告人一会儿被认定为有罪一会被认定为无罪?我们发现之所以不确定性如此之大，是因为除了存在司法本身所固有的正常不确定性之外，还存在非正常的不确定性。一类是司法本身固有的正常不确定性，属于司法的本来面目。因为法官对事实性质的认定和法条的适用其实就是法官个人的理解和解释，不同的人可能有完全不同的理解和解释，甚至会融入价值判断、道德观念、利益权衡等因素。所以，不同的法官判决自然不同。这种不确定性，即使法官具有最高的法律业务素质和完美的职业道德加上完善的制度也不能根除(后面还会详细阐述)。比如龚茂案和兰崇如案以及另一个候某涉嫌敲诈勒索罪案(没有列入上述的标本案件名单)，都是一审开庭后检察院很快主动撤诉的。之所以起诉指控有罪是因为对法条和事实存在错误的理解和解释，通过开庭听取辩护律师的意见后有了正确理解，因此撤诉(这仅是一种推断，也不排除明知无罪而故意起诉的可能性)。这就是所说的司法本身固有的不确定性，只要不是故意的偏袒和徇私枉法，是能够接受的或可容忍的。另一类是不正常的不确定性，如行政干预、枉法腐败等等。上述几个标本案件的起因有的涉及政府工程、上访或其他问题，与地方政府利益政绩相关，甚至有些案件就是地方政府一手促成的。比如二乔案，乡政府因他们上访接人不仅花费巨大且影响政绩;刘金元、白英案件的审判受到了地方政府或领导的明确干预。刘金元案件结束后，因为另一个案件我见到了其所在县的司法局局长和宣传部部长，他们告诉我为刘金元案曾经召开联席会议。还有一个不在上述标本案件名单中的涉寻衅滋事罪案件，一个著名企业非法占地施工时被农民阻止。卷宗中就有县政府领导的明确批示：认定征地合法，阻工属非法性质，要求公安部门为企业创造良好环境严肃查处农民。后来在农民起诉县政府非法征地的行政诉讼案件中，中级法院判决认定县政府和开发商占地属于违法，说明批示中的判断是不符合法律的。正是这些行政干预大大增加了公检法机关认定、决定或判决的不确定性。这些影响甚至决定案件走向的事实因素是进行法律预测时必须考虑的。

　　可见，面对疑难特殊案件审判中存在的高度不确定性，预测其结果的确非常困难，但我们不能回避现实。我国的法治建设进入前所未有的快车道，重心已经从立法转向实施，如何执法司法是重点也是难点，现在最需要的不是纯理论，而是对于实际问题特别是难点问题的实践探索和解决。面对司法执法可能存在的不确定性，如何进行有效的法律预测就是一个难点问题。

　　法律预测不是新事物，当事人找律师咨询实际就是要求进行预测。只是某些咨询预测存在很严重的问题，比如形式混乱，一个决定个人命运如此关系重大的问题竟然采用发个帖子在网上咨询的方式，甚至连预测者是谁都没有搞清楚。还比如大部分预测内容过于简单，只考虑法条而没有综合其他因素，所以往往预测结果的准确度低。当然再好的预测都不可能十分准确，打保票说百分百能赢，这种预测无视了判决所固有的不确定性。预测的重点是要对如何得出结论的理由进行充分论证，不能只有结论。预测范围包括类问题，比如购买小产权房的风险问题、到农村买房的风险问题、索赔的风险、上访的风险、维权方式的选择风险等等;也包括预测一个人某种具体行为是否合法是否可以做;还可以预测一个案件，执法者司法者如何决定和判决。律师代理案件时，预测法官可能会怎样判决，并根据预测结果采取对策以维护委托人的权利，是我们律师的基本功。我们农权法律预测实践研究中心，要对于预测这个难点问题进行不断的实践和探索。(未完待续)

上访索要政府2.2万元被指控犯敲诈勒索罪，为何认定无罪?

　　问题二

　　2、 农权法律网：上述你办理的标本典型案件涉及敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪、冲击国家机关罪等几种常用罪名以及扰乱公共秩序的治安处罚违法行为。能否详细说明刘金元、龚茂、乔现书、乔海入、兰崇如、白英、张茂伟等人为何最终被判决认定无罪或不违法?认定他们有罪或违法的执法司法者是如何不遵从法条造法的?

　　现在请分析第一个标本案件，中国涉嫌因上访敲诈勒索政府第一案：刘金元上访索要乡政府2.2万元被指控构成敲诈勒索罪，为何无罪?

　　(注：该案据搜索是我国最早的涉嫌因上访敲诈勒索政府罪。王焕申律师坚定的做无罪辩护，一审判决刘金元有期徒刑3年，经过两次上诉，最终检察院撤诉。)

　　王焕申：他们为何无罪?详细理由可参考判决书和我写的辩护词。在此只简单概括一下无罪的主要理由。先说刘金元案。

　　敲诈勒索罪“是指以非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,非法索要或占用公私财物的行为。”

　　该案起因是2001年有关部门多收了刘金元的农业税，刘金元上访讨说法。然后与乡政府达成协议，给付刘金元2.2万元补偿款。刘金元的行为之所以不构成敲诈勒索，主要有四个原因：(1)要求补偿是在主张合法利益，属于合法请求权，不具有非法占有的目的。(2)上访行为不属于敲诈勒索的手段，不是威胁、要挟或恐吓。(3)政府不会成为被敲诈勒索的对象。(4)索要数额再多也不会由合法质变为非法。

　　这个补偿款包括多收的农业税特产税，大部分是因上访造成的损失，比如误工、差旅费等等。

　　被告人索要钱财只要存在法律依据即具有合法请求权，就不属于以非法占有的目的。本案中，政府确实多收了被告人刘金元的农业税和特产税，刘金元的权利受到侵害，作为受害人要求对方赔偿或补偿，当然具有合法请求权。请求权中包括的内容既有退还多收取的税，还可以有因此造成的损失补偿，如因此事上访产生的花销和损失，甚至间接损失，都是有权提出的。面对刘金元的赔偿补偿要求，对方可以接受也可以不接受。即使事后有人或机构(比如法院)认定不应该赔偿，也不能以此认定刘金元主张赔偿补偿的行为属于非法。

　　一审法院之所以两次判决刘金元有罪，主要是没有正确理解什么是“以非法占有为目的”，特别是认为刘金元取得2.2万元大大超过了其损失数额(可能是启动刑事程序的动机之一)。认为数额高就是敲诈，持这种观点的人并不少见，貌似有一定道理，但经不起推敲。一是没有法律规定要求数额低就是合法而超过一个边界就是违法;法律无禁止公民即可为，是法律的基本原则。二是如果主张赔偿补偿数额高就违法，那么显然无法操作。对于同一个损害的补偿数额高低每个人都有不同的理解和判断，谁来进行数额是否高低的认定?总不能在要求赔偿之前先去法院打一场官司确定一下数额多少合适，如果真的这样也就没有必要双方自己协商调解了。三是如果请求数额高就变为违法犯罪，那谁还敢提出任何要求赔偿补偿的主张呢?四是既然到法院起诉请求数额是没有边界的(提出的请求数额高就多交诉讼费)，那么双方协商也应该是一样的。两者只是权利救济的方式不同。五是索要的行为是否合法以及数额高低，不能以法院可能会如何判决为标准。假设如果法院判决不予赔偿或者只能赔偿1千元。不能以此证明刘金元提出的1万元赔偿要求是非法的。只要刘金元具有合法的请求权，没有非法占有他人财产的恶意，就不属于具有“非法占有目的”。就不构成敲诈勒索。

　　作为公民基本权利的上访能否成为敲诈勒索罪的威胁、要挟手段?上访是宪法和法律赋予公民的最基本民主权利，也是权利救济的一种手段。只要是正当的上访，特别是上访的目的确实是为了解决自己有关的问题，如刘金元就是反映多收农业税特产税问题，上访就不可能是非法的，就不可能成为敲诈勒索罪中的要挟手段。

　　假如上访是敲诈勒索的手段，那么政府就不可能成为敲诈的对象。因为上访的本质就是诉诸国家公权力的介入解决问题，如果敲诈的对象也是国家公权力机关，就等于通过政府敲诈政府，这显然是一种悖谬。

　　政府不可能害怕公民的上访行为，因为管理上访是政府的职责也是权力。即使是真正的威胁和要挟，政府也不会害怕。至于个别工作人员个人对上访的恐惧是由于私心所致，比如害怕影响政绩。这不能归罪于上访人。

　　目的与手段皆为合法的行为不可构成敲诈勒索。

阻止高速公路施工被指控构成聚众扰乱社会秩序罪，为何无罪?

　　3、农权法律网：现在请分析第二个标本案件，龚茂等人阻止高速公路施工被指控构成聚众扰乱社会秩序罪，为何无罪?

　　(注：该案一审开庭王焕申律师做无罪辩护，一周后检察院撤诉。)

　　王焕申：聚众扰乱社会秩序罪是指“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的行为”

　　一个行为构成犯罪，必须全部符合犯罪构成中的四个要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

　　首先看客观方面，必须是造成工作生产等无法进行，且情节严重，造成严重损失的后果。以此衡量，对于被告人是非常不利的，尽管我也对此方面进行了辩护，如没有对损失进行评估、证据不足等等。但检察院完全可以退回公安补充侦查进行评估。且损失不一定仅仅指经济方面，还可以包括政治和社会影响这种损失。因此，指望在犯罪构成的客观方面实现无罪辩护成功是非常困难的。

　　再看犯罪客体方面，这是本案无罪辩护成功的关键。

　　犯罪客体要件是指受刑事法律所保护被犯罪行为所侵害的社会关系(秩序、法益)。本案被告人龚茂等人所阻止的是高速公路的施工，但根据我庭审前取得的征地文件证明，在阻止施工时，高速公路的征地尚未批准、施工手续不全，且征地补偿费没有完全到位。这就意味着当时的占地施工不合法，施工秩序不受保护，不属于刑法所保护的客体，也就是说，龚茂等人的行为并没有侵害任何犯罪客体。因此，龚茂等人的行为不符合犯罪构成的客体要件，不构成犯罪。

　　龚茂等人无罪还可从另一方面阐明。龚茂等被告人当时仍然对该高速公路占用的土地具有合法承包权，根据国务院的规定，他们有权阻止非法占地施工。其行为不具有社会危害性，反倒是维护法律的正当化行为。

　　通过我与检察官在庭审后的交流得知，本案之所以被起诉，是因为对事实和法条的理解出现了偏差：一是他们对于征地这种非常专业的问题不熟悉，没想到会存在征地尚未批准、补偿费未到位的可能性。人们一般会认为高速公路这种重点工程的施工肯定合法。二是司法实践中一般案件很少考虑犯罪客体问题。确实，对于犯罪客体的分析很少出现在判决中，甚至现在的一些刑法专家学者否定犯罪客体的价值，推翻四要件犯罪构成体系，推崇德日的三阶层体系和英美的双层次结构模式。本案如果按照三阶层犯罪构成体系，因在其他国家比如《德国民法典》规定：“向土地的占有人以暴力侵夺占有的，占有人可以在侵夺后立即排除行为人重新夺取占有…”依此，阻止施工的行为构成违法阻却事由，不构成犯罪。但我国目前对于自助行为没有法律规定，依照三阶层体系难以为龚茂做无罪辩护。但使用我国的犯罪构成四要件体系，通过犯罪客体的判断却可以明明白白地认定被告人龚茂等人无罪。可见，我国的四要件体系对于出罪的辩护作用并不弱于三阶段或双层次体系。

　　总之，龚茂等人阻止的是非法施工，没有侵害刑法保护的客体，且他们当时仍然享有争议土地的承包权，尽管施工方损失严重，阻工行为仍然不构成犯罪。

　　附注：2004年10月21日《国务院关于深化土地改革的决定》第15条规定：“加强对征地实施过程监管。征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。”2004年11月29日国土资源部《关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作意见》第15条更是明确规定：“征地补偿安置方案经依法批准后，征地补偿安置费用应按法律规定的期限全额支付给被征地农村集体经济组织;未按期全额支付到位的，市、县不得发放建设用地批准书，农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地。”

阻止供热公司施工被指控犯聚众扰乱社会秩序罪，为何判决无罪？

　　4、农权法律网：现在请分析第三个标本案件，白英阻止供热公司施工被指控构成聚众扰乱社会秩序罪，为何最终判决无罪?

　　(注：对于本案，王焕申律师为白英做无罪辩护，一审判决白英有罪，经上诉二审发回重审，重一审改判白英无罪)

　　王焕申：本案与上述的龚茂等人阻止高速公路施工案类似，聚众扰乱社会秩序罪的基本法律规定和犯罪构成我就不谈了。白英为何无罪?重审判决书论述的还算清楚：

　　“本院认为，聚众扰乱社会秩序罪的主体是扰乱社会秩序的首要分子和其他积极参加者，但本案现有证据并不能证明被告人白英、白红霞有纠集他人无理阻挠施工的行为;聚众扰乱社会秩序罪的客观要件是“情节严重”、“致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行”、“造成严重损失”、三者缺一不可，就现有证据来看二被告人的行为仅为以菜地被毁为由对施工进行阻拦，这一行为并未达到“情节严重”，而“造成的严重损失”经交口县公安局委托交口县价格认证中心进行鉴定，交口县价格认证中心不予受理，且交口县供热有限公司经我院依法通知并未提起附带民事诉讼，庭审中也当庭表示不提起附带民事诉讼,故该案的损失无法进行评议。综上，公诉机关提交的证据不足以证明被告人白英、白红霞系本案的首要分子或者积极参加者，也不能证明二被告人的行为达到“情节严重”、“造成严重损失”,本案证据不能达到确实、充分，不能认定被告人白英、白红霞有罪，公诉机关指控被告人白英、白红霞犯聚众扰乱社会秩序罪的意见不能成立，本院不予支持。被告人白英的辩护人提出白英不构成聚众扰乱社会秩序罪的意见成立，本院予以采纳。”

　　上述判决书认定白英的行为在客观方面不符合犯罪构成，这也是我的辩护意见，除此之外，与龚茂案一样，犯罪客体问题也是我辩护的重点之一。因为供热公司的占地施工损坏了白英家的菜地，既没有办理法律手续也没有经过承包权利人同意，侵害了承包人的承包权，是非法的施工，该施工秩序不受刑法保护。阻止这种施工行为没有侵害刑法所保护的客体。也就是说，本案客体要件也不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成，因此白英无罪。对于我在客体问题上的辩护意见，判决书既没有肯定也没有否定。我在此类案件的辩护中有一个感觉，包括法官在内的司法者执法者在分析认定是否有罪时，都不太愿意使用客体要件，其中原由或许是因为客体的抽象和复杂，不如其他三个要件简单易用，而且一般绝大多数案件可以不考虑客体就能够准确认定是否有罪。但一旦遇到复杂特殊案件，只有客体要件能够展现其威力，涉及的案件数量虽少却影响巨大。

　　面对同一个事实，原一审有罪判决认定：“被告人白英、白红霞百般阻挠，致使供热公司施工无法进行，严重扰乱社会秩序，二被告人的行为均构成聚众扰乱社会秩序罪。”这种判决完全抛弃了法条或歪曲了法条，明显存在随意造法。什么叫百般阻挠?什么叫严重扰乱社会秩序?既没有根据也没有论证而只有结论，而且是法条中没有规定的词语。相反，对法条规定的“情节严重”“无法进行”“严重损失”“首要分子”“积极参加者”等等要素却没有进行任何的认定和论证。这类造法，如我前面分析过的，属于与法律自身不确定性无关的不正常造法，不是因为对法条的理解造成，而是地方政府干预的结果(是公开的干预，有证据说明)。与龚茂案件中存在的造法不是一类。

　　上述只是白英为何无罪的道理，但为何一审没有采纳这些道理，而重一审却采纳了?这里面绝不是或不只是道理本身发挥了作用，真正的作用来自于上级法院等护法力量的监督以及被告人辩护人的辩护策略、技巧和博弈。关于这些真相后面具体再谈。

言辞激烈对待接访人员被指控犯寻衅滋事罪，为何无罪？

　　5、 农权法律网：现在请分析你筛选的第四个标本案件，二乔(乔现书、乔海入)到北京上访言辞激烈对待接访人员，被指控构成寻衅滋事罪，为何无罪?

　　(注：该案一审分别判决二被告人1年零6个月有期徒刑，经上诉二审王焕申律师为他们做无罪辩护，法院发回重审，检察院撤诉。)

　　王焕申：刑法第293条规定的寻衅滋事罪是指：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的; (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

　　最高法院有关司法解释规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”

　　公诉机关指控：被告人二乔分别自1997年、2000年以来，多次到市、省、北京无理上访，各级部门对于被告人反映的问题进行了调查回访，但二被告人仍到各级部门进行无理上访、越级上访。县、乡政府为此付出了巨大的费用，在国家信访局二乔指责接访人员，当众谩骂他人，给社会造成恶劣的影响，严重影响了各级部门的办公秩序。

　　一审判决构成犯罪的理由是：“被告人乔现书、乔海入长期上访，严重影响各级部门的正常工作秩序，且在国家信访局门口辱骂接待人员，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。”

　　证据表明，二乔对接访人员说：“永年县没有青天”“看啊，地方来人抓我们，抓回去就往监狱放，一直好多年不解决问题，一帮腐败分子，一帮坏蛋。”“你们来不行，就是县委书记李士杰来了，今天我也不回去，谁来了俺也不回去，他奶奶李士杰和你们只知道接，什么事也不解决。”

　　这些言论不属于辱骂性质，更未达到情节恶劣的程度。

　　即使某些行为有些过激、言论有些刺耳，也要做具体分析。正常的生活中都难免存在类似的言行，何况本来就是去申诉上访喊冤的，在那样的接待处理人们冤案的场所，又面临要被地方截回的处境，难免有些怨言，是一种正常的反应。对此不应过度敏感和过于苛责。

　　关于公诉机关或一审判决还把所谓无理上访、越级上访、长期上访、因截访花费县乡政府资金等等作为构成犯罪的理由。更是毫无法律依据的随意造法。

　　不提倡越级上访，越级上访可以不予接待，但不属于违法。如同诉讼立案，本来应该初级法院立案却到最高法院立案，只能是不予受理完事，不可能把这种行为作为违法犯罪处理。无理上访更是非法律用语，何为无理?连法院判决都难以保证一定正确有理，一个政府部门甚至一个工作人员就能够随意界定何为有理无理?冤案错案正是把是非搞反了，“无理”的一方通过不断上访，最终“无理”变为了有理。关于认定长期上访就是“严重影响各部门的正常工作秩序”，就更是不着边际。至于把截访花费巨大作为有罪的理由就更是有点荒谬，这个花费是阻止二乔上访的花费，是对二乔不利的花费。

　　无论是检察院起诉还是一审判决，都把刑法规定的寻衅滋事罪的犯罪构成要件撇在一边，或者只有结论没有理据，或者根本与寻衅滋事罪无关。几乎全部是造法。(详见我二审辩护词。)

　　不能把寻衅滋事罪当成了“口袋”，什么都往里面装。

　　当然，上访中也确实存在违法甚至犯罪，比如损坏财物、堵塞交通、或者可能打人有杀人抢劫行为，以及利用上访达到违法犯罪目的。所以必须严格区分正常上访与违法犯罪的界限，以及违法与犯罪的界限。最近，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》，任何执法司法部门都应该严格执行刑法及该指导意见。

　　但地方政府往往不能正确理解这些规定，又制定一些明显错误或者不妥当的规定，比如某市规定：“对经信访部门评议为无理访的，仍继续上访的，第一次由公安机关训诫处理，第二次治安处理，连续拘留两次以上仍然上访的，依法追究刑事责任。”这是超越职权制定了新的罪名(这个权限只有全国人大才有)。而且如果信访部门评议错了呢?

　　刑事案件必须严格遵从法条。尤其是当法条规定被告人无罪时，必须坚决的毫无疑义地认定被告人无罪，对是否有罪不能排除合理怀疑时，也必须坚决按照疑罪从无原则判决无罪，不能造法，不能搞不据法判决。反倒是当法条认为被告人有罪时，还要看看是否公众能够接受，许霆案就是如此。按照法条判决无期徒刑，后来改判5年有期徒刑，除了按照刑法的特别规定，还考虑了大众的可接受性。

　　附：乔现书、乔海入涉嫌寻衅滋事罪二审辩护词。

他们集体上访被指控聚众冲击国家机关罪， 为何无罪？

　　6、农权法律网：现在请分析一下第五个标本案件，兰崇如等人被指控犯聚众冲击国家机关罪，为何检察院撤诉?

　　(注：该案变换了几次罪名，开始以非法集资罪,变为聚众扰乱社会秩序罪，最后以聚众冲击国家机关罪起诉，经王焕申律师无罪辩护，一审开庭两次后检察院撤诉。)

　　王焕申：聚众冲击国家机关罪，刑法规定“聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失”的构成此罪。兰崇如等人被控聚众冲击国家机关罪一案，之所以开庭后检察院撤诉，首先是因为在行为上,被告人没有对任何一个单位实施冲击。他们因为土地征收问题到市委市政府上访,虽然人数众多,但没有强行冲击进入的行为,是平和的进行上访。其次在后果上.没有造成该罪所要求的“致使国家机关工作无法进行，造成严重损失”的结果。

　　当然,根据有关规定，走访人数众多时，应该推选不超过5人的代表，并到信访接待场所提出。据此，有关部门完全可以对不符合人数走访的行为予以拒绝，当然也可以不拒绝，这属于有关部门的选择权。

打条幅上访被拘留,为何法院最终判决撤销拘留?

　　7、农权法律网:张茂伟等人打条幅上访被拘留案是你研究法律预测和法律具有不确定性问题使用的第六个标本案件,该案法院为何最终判决撤销拘留?

　　(注: 张茂伟等4人在某市纪检委门前打条幅上访,公安机关以扰乱公共秩序做出对张茂伟等4人拘留决定。起诉后，一审法院维持拘留决定,经两次上诉,中级法院第一次发回重审,第二次直接改判撤销拘留决定, 确认其行为不违法.令公安局赔偿损失。)

　　王焕申：治安管理处罚规定中扰乱公共秩序是指:“扰乱机关、团体、企业、事业单位的秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行”的行为。

　　张茂伟等4人在某市纪检委门口举着写有“姜青天，我冤枉”条幅的上访行为之所以不构成违法，是因为这些人的行为并未导致市纪检委的工作不能正常进行的后果。因此,中级法院最终撤销公安局做出的行政拘留决定，这个判决严格遵循了治安管理处罚的规定。

　　在执法和司法的最初环节存在随意造法问题，有的地方政府或部门发布了一些明显曲解法律的规定或标语，比如“越级上访违法”“打条幅喊口号违法”等，简单片面断章取义。往往在认定一个人是否违法犯罪时,不能对事实和法律全面准确的把握和理解。第一个环节做出了错误认定,以后一个环节又一个环节把一个错误进行到底，错案就出炉了。(未完待续)

法条与法官谁大？法律到底是什么？

　　问题三

　　8、农权法律网：你上面分析了受害者反被治罪这些标本案件为何是无罪的理由,也简单分析了为何在一审或起诉时做了有罪处理。现在我们对为何会出现这种错案以及媒体报道的那些聂树斌、赵作海等人的冤案的深层真相仍然迷惑不解?法律条文白纸黑字不是写的明明白白吗?依据法条适用法条怎么会出现这样黑白颠倒的错误呢?那法条还有什么作用呢?

　　王焕申：我们把诸如赵作海、佘祥林等人(没有杀人却认定其杀人)的错案与上述受害人反成为罪犯的标本案件对比一下，会发现两者可归为不同原因造成的两类。赵作海等人的错案主要表现在法律事实认定(证据认定)出现了错误，把本来被告人没有杀人行为的事实却认定为有杀人行为。比如赵作海被控杀人案，所谓被害人，若干年后居然活着回来了。佘祥林杀妻案，也是如此，案发11年后所谓被害人活着回来了。这些错案可称之为事实认定错案。而上述标本案件，在行为事实方面几乎没有争议，也就是说被告人确实参与了涉案的那些事实行为，比如阻止施工、索要赔偿款、上访等等。争议之处在于这些行为是否违法是否属于犯罪?起诉或一审判决错在没有正确适用(实际是理解和解释)法律条文，把本来属于正常行使权利的行为当做了违法犯罪。我们称之为法律适用错案。事实认定错案产生的原因主要在于程序违法、工作不细致或者没有正确适用证据规则等等。法律适用错案产生的原因主要是一个判断问题，与能力、程序和工作细致与否关系不大。要么是因为对法条的不正确理解问题，比如认为要补偿款数额多就属于敲诈勒索，阻止施工就属于违法等等。要么是因为故意偏离甚至撇开了法条。动机又有多种可能性，比如为了地方政府部门利益或者个人利益，比如考虑政绩、经济发展等等，也可能采取了不正确的价值判断，错误地认为这些被告人的行为影响稳定。

　　第一类事实认定错案冤案是相对容易纠正的，这些案件主要发生在前些年，现在越来越少了。第二类法律适用错案却感觉越来越多，且难以纠正，甚至何为错案也存在争议，是否被上级法院改判或撤诉了，原审或起诉就都是错案?拿我办理的上述标本案件来说，刘金元是否构成敲诈勒索罪?原来的侦查人员还是不认可我的观点，并说是北京某某教授说的。从近年类似的敲诈勒索案件判决也能够看到，有些法院的判决是构成犯罪。错案的标准甚至有无错案都存在争议，连佘祥林杀人案，所谓被害人活着回来了，一般人认为原判决肯定是错案无疑，但也有不同的声音，认为原来认定的佘祥林确实杀了人这一法律事实并不当然错误，被害人活着这个客观事实并不能否定被害人被杀死这个法律事实。

　　法官、检察官、侦查人员以及行政官员等执法司法者做出决定或判决过程的真相到底是怎样的?为什么有法律条文，法官适用这些条文，却会得出错误结论(更确切地说是存在分歧)?

　　我们普遍认为法律(司法和执法)具有确定性，即法官将案件事实对照相应法条，必然得出一个唯一正确的判决，一是一二是二,该怎样就怎样，无罪不可能判决有罪，该赔偿就判赔偿，该胜诉不可能败诉。有的人把法官想象成测量员，拿着法律这把尺子做出准确无误的测量，如果不准确就是故意偏袒。也有的人把法官想象成自动售货机操作员，只要我们把案件事实交给法官，法官把法条找到然后输入机器，就可以从自动售货机里取出正确无误的判决书。主流认为法官的判案过程应该是按照司法三段论进行的演绎推理，法条作为大前提，案件的法律事实作为小前提，然后论证推出正确的判决结论。100多年前西方的法律人也是如此，几乎都是法条主义者，都认为法条的确定性是绝对的，甚至拿破仑打造民法典时，认为任何人(只要不是傻子)都可以担任法官正确适用这部民法典。意思是民法典的条文含义非常明确清楚不会有任何争议。但后来越来越多的人意识到这只是一种错觉，事实是法律具有不确定性，法官判案时即使坚持遵循法条也会因理解不同出现错案，何况有的只把法条作为判决参考，甚至完全撇开法条。

　　其一，严格按照三段论框架进行判断推理，不同的法官得出的裁判结论也可能不同。因为如何理解法条、如何认定证据和法律事实，如何将法律事实与法条对接得出结论，都是可能存在争议和弹性空间的，有时候这种争议还非常大甚至结论完全相反。其原因在于无论事实还是法条都存在不确定性。法条实际就是语词，而某个语词含义到底是什么，每个人可能会有不同的甚至截然相反的理解或解释(只要解释，就会因人而不同)。比如何为“机动车”，老年电动轮椅算不算?何为“水果”，胡萝卜、西红柿是不是?何为“火车”，高铁车算不算?去年就有合同双方因为高铁票应否报销发生争议，因为合同中只写有火车票可以报销。

　　法官是通过自己对法条的理解然后才适用的，法条本身不会说话，最后所谓适用于案件的法条含义实际是法官个人理解的含义。同样说是遵循法条，但结果却是不同。或者法条的含义存在争议，或者法条缺漏，或者如果适用法条结果就会明显违背正义。这时候法条就难以作为准绳发挥作用，最后的决定权在法院法官，法条本身不能决定，所以有人认为只有法官的判决才是法律。霍德利主教的名言一针见血：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”

　　成为媒体热点的许霆案和二奶继承案。到现在法律人仍然争议不断，社会民众更是众说纷纭。因取款机故障故意取了不属于自己的款是否属于秘密盗窃?二奶手里有符合法定形式且经过公证的遗嘱，是否无效?是否应该适用公序良俗法律原则?这每一个问题都会有不同的理解和解释。可见，法条事实上确实具有不确定性。我们代理案件中也会经常遇到对法律规定的不同理解，比如何为“公共利益”，何为“非法建筑”，“城里人购买农村房屋合同是否一定无效”?法官或教授会有争议，站在不同立场的当事人和律师争议就更大，否则就不会打官司了。

　　其二,有的法官判案时的思维可能是倒置的三段论，即对案件一经初步了解就先有了结论(有人认为这不是法官自己能够左右的，人的天性如此)，然后再根据这个结论寻找法律依据和理由。有的法官发现结论不正确，会重新修正反复推敲，但也有的只是为了给自己既定的结论拼凑理由，只把三段论作为包装罢了。(某市国土所所长何文章涉嫌玩忽职守罪一案或许能够比较好的说明这种情况。见后面附注介绍)。

　　其三，有时候法官也会撇开法条，不把法条作为唯一的准绳,也不作为三段论中的唯一大前提,而是把法条作为他判决时面对(触动他)的诸多事实影响因素之一，此时法条仅具有参考价值。

　　面对案件，特别是疑难复杂特别案件，法官会受到各种事实因素的影响，其中包括法律原则、政治政策、社会效果、价值观、舆论、道德、民意、国家利益、公共利益等等。影响因素还可能包括地方利益、个人利益、关系、领导意见、个人情绪、好恶等。甚至用餐的时间等都会对判决产生影响。据某国研究者统计，吃饭前与刚吃完饭裁决结果大不一样。

　　法官面前有如此多的事实因素，法条只是诸多触动法官事实因素中的一个。法官判决时，可能会把法条作为一个特殊重要(参考)因素，但也可能只是与一些其他因素同样看待，有时候认为不那么重要甚至被弃之不用。这就类似于厨师炒菜需要油盐酱醋各种调料，法条有时候像盐，有时候像醋，有时候像酱。如果像醋，炒某个菜就可能不用。

　　举例来说，比如某农民起诉政府要求确认某个项目占地违法应该拆除一案，该案至少有三个重要事实触动法官：一是法条规定该种情况确实违法也应该拆除，二是该项目业主是某著名大企业且已经基本建成(企业影响大)，三是地方政府政绩的压力(项目可增加不少GDP且投产可多收不少税)。有的法官可能会权衡三者轻重，此时在法官眼里法条只是三个事实之一，而非唯一的准绳。还比如面对某农民上访案件，执法者司法者也会在法条规定的不属于违法、是否影响稳定，以及是否影响地方政府政绩和个人政绩等若干事实因素之间拿捏掂量权衡。当然最后的决定或判决都会以法条规定进行修辞包装。还比如一个国家重大工程已经完工，法条认为应该拆除，法官能够下这样的判决吗?认为小产权房违反法条却为何不能轻易拆除?

　　国家利益、政治需要、或者事关正义等等情况当然是触动法官的重要事实因素。近年西方国家不少热点案件的处理结果都有政治的影响。法律不可能脱离政治。

　　然而，很少有法官承认自己撇开了法条，或许真有法官不知道自己是否撇开了法条，反正判决书显示的几乎都是严格的三段论推理，甚至因谋私枉法裁判等非法律因素影响的病态判决，在表面上也好像是在规规矩矩遵循了法条。

　　一方面，社会经济快速的发展，案件千奇百怪;另一方面，立法的滞后性，法条和法律事实都具有的不确定性。法网再大也不能罩尽全部案件争议，让所有案件都恰好有一些相符的法条等待对接。加之任何案件必须判决且须限定短时间做出。此时，自由裁量和撇开法条造法甚至胡乱造法如何避免?

　　司法具有不确定性，法官造法，这不是一种理论观点，而是不能回避的事实，任何国家皆是如此，如上所述，这是由司法的固有特点决定的。瑞士、奥地利等国家都曾在民事法律中明确了法官可以造法的权力。

判决是否存在正确与错误?检验标准是什么?

　　9、农权法律网：既然法律存在不确定性，正确判决是否存在?检验标准是什么呢?

　　王焕申：有人认为，法院最终判决“不是因为正确才有效，而是因为有效才正确”。也有人认为，判决无所谓正确与错误，只存在正义非正义(或正当非正当、妥当非妥当)。

　　我们平时也习惯对判决冠以正确和错误的称谓，但这与自然科学的正确错误有着本质的不同。自然科学技术的对错可通过重复或实验进行检验，但判决的对错即正义与否，是一种价值判断，无法重复和实验检验。张三认为上访只要没有造成严重损害后果，即使秩序乱一点也不要动用法律制裁(意思是本来接待部门就是为上访服务的，乱一点也正常)，因为公民基本权利的保障更为重要，应体现社会主义核心价值观。李四却认为办公秩序和机关形象比什么都重要，稍微影响就要处罚。即使你认为法条已经非常明确规定了必须有情节严重、造成严重损失、造成办公不能进行等等后果要件，但他仍然不为所动。究竟哪种观点更正义?谁来鉴定?我们国家提出了政治效果、法律效果和社会效果“三个效果”相统一的检验标准，是尊重法律不确定性现实的结果。但对这个标准如何理解解释，会遇到比法条更多的争议。

　　从理解解释会出现争议这个角度来讲，法律与圣经或者某个理论等文本的东西是一样的，不可能存在统一一致的理解。面对同样的圣经，持不同解释的教派就有多少?同样信奉马克思主义的国家，又有多少模式路线的争议?说到底，是立场、价值观在发挥作用。所以，试图让法律取得完全一致的理解，任何案件都有一个唯一的正确结论，这只能是一种理想。

　　司法判决产生强制效力从而对一个案件产生了断效果，进而恢复社会秩序，安定人心。如某方仍然不服判决，则可上诉、申诉，或者继续交流、探讨、反映乃至呼吁。在这个实践和时间不断检验的过程中，结论可能会越来越接近共识(法律人的共识以及社会民众的共识)，接近正义，接近正确。很多冤案错案就是在这个过程中最终找到“正确”判决的。所以无论是信访部门还是司法机关，你可以对申诉不接受，但不能武断的仅以已经终结为由认为申诉属于违法甚至是犯罪。这违背了法律常识，也把可能的正确答案给消灭了。当然,如果申诉采取了违法手段则另当别论。

　　10、农权法律网：法律的不确定性，对法条的理解解释争议，是否只存在于疑难案件中?

　　王焕申：我们感觉到，法律具有不确定性只存在于疑难案件的审判中。这是因为尽管简单案件的判决其实也是法官自己的理解和解释，也会存在不确定性，但对于简单的问题容易恰好取得共识(也是部分人的共识)，不容易取得共识的也就不是简单案件了。即使有争议也是微小争议，所以给我们的感觉法官还是遵循法条的。

　　11、农权法律网：你挑选的6个标本案件，有罪到无罪的变化过程，究竟说明了什么?法律具有不确定性，如果法官不遵循法条而是通过完全的自由裁量即造法做出判决，这还能叫法治吗?法官造法能否避免以及是好还是坏?还有法律的不确定性能否消除或减少呢?

　　王焕申：上述几个标本案件，之所以称为“标本”，是因为其涉及到了诸多具有代表性的重要问题，包括受害者和弱者之身份、征地拆迁或上访之起因、地方政府因政绩之干预(也可能因对国家公共利益和社会稳定的考量)、最初执法司法者表现出对法条的明显背离等等，这些要素决定了此类案件决不是一般的刑事案件，值得深入关注和研究，比如是否应该属于人民内部矛盾范畴，且不具有对抗性，不应该轻易动用刑法。在此，我先不全面分析这些，仅简单谈几个问题：

　　其一，存在对法条的不当理解、造法(自由裁量)甚至随意造法问题，使得法律的不确定性程度严重超出了大众预期和承受能力。

　　司法者对有些案件判断错误(这里所说错误是以案件最后的处理结果作为标准)，不一定是因为不愿意遵循法条，只是对法条不能正确的理解。如山西省的3个案件(除上面提到的龚茂和兰崇如两个标本案件，还有一个忻州侯尚贤的敲诈勒索罪案件)均是一审开庭后检察院撤诉。我推断检察官还是可能愿意遵循法条的，只是开庭前没有正确的理解法条，直到开庭时通过双方的辩论才达到了对法条的正确理解。特别是龚茂等人聚众扰乱社会秩序罪一案，庭审结束后检察官请我到其办公室又深入交流，一周后就撤诉了。这样一个当地的重点案件，如果不是对法条的尊重，检察官是不可能决定撤诉的。

　　但也有案件因为地方政府干预，司法部门以庸俗实用主义的态度对待司法，随意造法甚至是枉法裁判的，比如标本案件中的刘金元案和白英案就受到了地方政府的干预。

　　我国法治建设进入关键期，我们必须对司法执法领域的造法特别是庸俗实用主义造法予以制约，对随意胡乱造法进行惩处，确保使法律具有尽可能多的确定性和可预测性。同时，我们也不能回避正常造法是一种永远存在的不能改变的客观现实，积极规范和引导必要的适度的好的造法，弥补简单机械的法条主义和立法缺陷所导致的不公平不正义后果，实现个案的公平正义。

　　其二，高级别法院的审判结果更公正一些，上诉、申诉具有重要作用。

　　6个标本案件中，其中有4个是通过上诉甚至两次上诉最终才取得无罪结果的。这说明了上诉和二审的重要性，也说明了高级别法院的作用。有关的例子除了上述的标本案件外，还有许多其他案例。我曾办理过一个四名警察虐待致死劳教人员刘景生的案件，一审二审都判决警察无罪，后来我代理申诉到高级法院，最后改判有罪。收监执行时高级法院的法官亲自督办还用了几个月时间，可见阻力压力之大。近年诸如聂树斌案等媒体关注的许多冤案的纠正都是因为高级别法院发挥了突出作用。

　　高级别法院似乎更公正一些。其原因除了级别越高能力越强这个普遍规律外(学校、医院、行政机构、科研机构等都是如此)，还与司法整个制度的特别设计有关。与科学研究等工作不同，审判是一种接力运动，而且每一段都具有严格的时间限制。必须在有限的时间做出公正判决实际是一种违背客观需要的苛求(不少基层法官每年办结二三百个案件)。二审法院或申诉再审法院是在原一审或二审的基础上进行审理，它充分利用了原法院的审判成果，这意味着不但思考研究案件的时间延长了，而且意味着更多主体的参与，更多意见的汇集，而且法院级别越高法官的办案数量越少，在此条件下的审判效果自然应该更接近法律的“真理”，更公平一些。

　　从整个的司法过程来看，每一个具体环节而言可能存在错误(如起诉和一审判决有罪)，这无疑会损害法治，但由于可以通过上诉申诉纠正错误，最终判决无罪，使得司法整体上又具有比较大的确定性。鉴于此，应该从执法司法程序和制度设计构建上保障发挥高级别法院的作用，可以考虑三审终审制，疑难重点案件上移管辖权等等。这或许是减少法律的不确定性程度，增加可预测性的突破口。

　　其三，有罪到无罪的司法过程就是说服和斗争的过程。

　　法条不会自己说话，决定法条如何理解适用的是法官，但法官可能因为能力差对法条错误理解和解释，也可能因为品德差或因为其他考量不遵循法条。因此，当事人和律师必须进行说服和斗争(依法充分利用和调动各种力量)以使法官遵循法条。很多时候“胜负之数不是决定于理由的多少，而是决定于力量的大小”(引自德国法学家耶林《为权利而斗争》)

　　我在前面反复分析了法律的不确定性以及法条与法官(包括检察官等)谁大的问题，目的是为了更好地预测案件或行为的结果，以及如何在诉讼中胜诉。

　　很多当事人和律师参与诉讼或辩护代理时仍然是以法律具有确定性为基础进行设计并采取对策，这实际是方向性的错误，特别是对于疑难复杂特别案件，我们必须以法律具有不确定性为前提考虑案件的代理或辩护问题。

　　标本案件中几个一审开庭后就撤诉的案件，说明律师的正确意见说服了检察官。但对于其他标本案件等很多案件而言仅仅说服还远远不够，还要使法官摆脱其他因素的干扰接受正确的意见。这就需要调动各种力量为我所用，包括律师及当事人的决心显示、舆论动员、寻求其他力量的监督等等。这在上诉的几个案件中作用明显。如刘金元案充分利用了媒体，白英案、张茂伟案充分利用了权力系统内部监督，其他案件也通过各种形式充分表明了必须较真到底的决心。

　　对于类似上述标本案件这样具有高度不确定性的疑难复杂特别案件，如果没有律师的辩护，结果是难以想象的。(如何辩护代理的具体操作见下个问题)

　　其四，贫困者没有经济能力聘请律师问题。

　　既然律师辩护如此重要，就应该聘请律师，但如何才能保障这些需要的人能够请得起律师呢?这是一个更加棘手的问题。刘金元案和刘景生案，当事人都获得了我们律师所的免费辩护或代理。否则结果会如何?比如刘金元，如果不是律师无偿辩护他就不可能上诉(一审判决3年有期徒刑后，他一开始决定不上诉)，也就不可能最后无罪。还有刚刚谈到的刘景生被虐待致死案件，如果没有律师的参与，不可能将罪犯判刑，被害人家属也不可能得到补偿。刘景生的父母是山区贫困农民，连去过问一下案件的路费都没有。律师介入前，他们甚至都不知道有关其儿子的案件早已经结案，不但被告人全部无罪，且一分补偿也没有。我代理后先是找到有关部门帮他们取得了补偿，然后再申诉。这些案件只是众多案件中的沧海一粟，如何解决代理和辩护问题?恐怕是一个深层次的难以解决的问题。

　　法律具有不确定性，难以预测。受此危害最大的是贫困及弱势群体,因为他们缺乏全方位的各种能力：基础法律知识能力、话语能力、舆论动员及被关注能力、交流影响能力等等。特别是没有能力聘请律师，这在司法具有不确定性的现实情况下，对他们的损害是致命的，上述受害者反成罪犯的标本案件已经充分说明了这一点。现代法治的设计如果解决不好弱势群体的权利保障问题，遇到官司时就是他们噩梦的开始。尽管国家在大力推动法律援助，甚至刑事案件审判阶段律师辩护法律援助全覆盖，但与重金聘请的大律师甚至律师团的全方位全过程代理辩护效果怎可相比?

　　政治的需要、面对的极其复杂多变的现实世界、以及对法条文本的不同理解，都必然导致法律的不确定性。因此，不确定性是法律的固有属性和必然常态，而非异常病态。法律不确定性的最主要表现，就是一个案件的执法司法处理以及预测都没有唯一的能够证明的正确答案。法律与数学或自然科学完全不同，甚至我们不好说她是一种科学。因为它与其他人文学科一样，其答案只是一种语言建构的真实，不是客观的存在。

　　法律似乎有多副面孔，难以捉摸、飘忽不定。法条、判决、预测?三个法律面孔到底哪个是真法律?不同的人，对同一个法条的理解有多个面孔，对同一个案件的判决和预测也有多个面孔。同样的王海们知假买假索要赔偿案，北京和天津，甚至一个法院的不同法官，对王海是否消费者的理解判决截然相反。到底哪个理解正确?同样适用《消费者权益保护法》，王海一会儿是消费者，一会儿又不是。同一个法条词句到底在表达什么?至少让我们看到了两个面孔。预测结果的面孔就更多了，任何一个案件一个行为，不同的律师、法官的预测结果可能完全不同，一个是胜诉面孔，一个是败诉面孔。

　　法治的本质是政治，或者说是具有特殊形式的政治，政治产生的不确定性需要，必然延伸传导给法律。不可想象，其司法判决结果会背离政治的核心价值观，或者如果政治需要，司法判决会不满足这个需要?

　　这一客观现实(与何种学说理论无关)，颠覆了我们向往的理想中法治大厦的模样。执法司法结果不确定的多副面孔，以及法律的指引功能、预测功能究竟还能否发挥作用或者如何发挥作用?这些问题早已经摆在我们面前。就拿标本案件来说，按照当事人的预测，其行为本来属于非常正常的维权或上访，是受害者角色在进行自救自助，结果却被起诉追究刑事责任。尽管最后无罪，但这种伤害也是巨大的，更何况类似的很多案件，最后还是按有罪判决的(刑期还不短)。这决不能仅仅归咎于腐败不公正等等，法律的不确定性才是更为深刻固有的原因(至少是利用了不确定性)。相对于总的数量，这类案件的比例虽是少数，但威力大小往往不能用多少衡量。

　　我们必须重新思考和设计在具有不确定性前提下的执法、司法、守法、预测、代理辩护以及法学教育等等。这些都是能否成功实现法治的基本问题。

　　如何增加法律(司法)的确定性、客观性，使每一个案件都能体现公平正义，是法治得以实现的根本。为此，必须完善司法程序等环境约束，打造高质量法律共同体，强化判决书的说理性，提高法官业务质量和职业道德素质，以及充分发挥好执法司法系统整体的作用，还必须解决好法律预测和律师代理辩护等等问题。不过知易行难，其中任何一个问题的解决都是万分复杂。比如法律人是不是知识越多越好也是有人质疑的，因为知识越多对法律的理解反倒更能别出心裁、五花八门，更不容易达成共识。与此相关的，审判应否体现和如何体现民意?是不是法律人比普通民众的观点更高明更符合法律本意?是不是要建立陪审团制度，以及是否接受舆论的监督?甚至究竟是法官独立审判好还是审判委员会参与好?都不是一个可以简单肯定或否定的常识性问题。

　　很多时候，实质的公平正义只能通过近乎“人治”的方式去实现，此时一般理解的法治即所谓的规则之治竟无用武之地。我曾经参与过一个案子，男子佟某入赘到女方家，可能因为其不会来事儿(或还有其他原因)，与大部分女方村村民关系紧张，其承包地和庄稼总是被悄悄的毁损，难点在于不知道谁干的，或者大家都在干。即使起诉也找不到被告，而且再发生怎么办?于是法院、政府各部门多人组成一个工作组，竟然在村里住了一个多月，任务就是解决法律不能解决的佟某种地问题。工作组采取一户一户做思想工作，还为村民提供各种实惠(如低价化肥、免费科普培训等等)，甚至县委书记也出马给面子，登门到老支书(被毛主席接见过)家做客，吃饭喝酒，感情拉拢。最后，佟某到全村每一户家中道歉，一户一户签字画押认可佟某的权利，至此，佟某承包地的权利终于落实了，事儿终于了了。这类案例或许会给我们很多启示，诸如人在法治中的作用是决定性的，任何国家任何时候都是如此。不是要不要法治，而是要什么样法治的问题。我国司法三个效果相统一的现实实用态度，或许是中国法治故事的框架和方向。(未完待续)